Van onze advocaat legitieme. Het Gerechtshof Amsterdam heeft enige tijd geleden uitspraak gedaan over de beroepsaansprakelijkheid van een notaris betreffende zijn informatieplicht ten aanzien van de mogelijkheid van de niet-opeisbaarheidsclausule van de legitieme in het testament op te nemen.

In dit vrijwaringsgeding heeft de erfgename – samengevat – gevorderd dat de notaris zal worden veroordeeld om aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak jegens de kinderen is veroordeeld en voorts tot het betalen van schadevergoeding.

Zij legt daaraan ten grondslag dat als gevolg van nalatigheid van de notaris niet de clausule van artikel 4:82 BW in het testament is opgenomen.

Indien die clausule wel was opgenomen, zouden de vorderingen van de kinderen uit hoofde van de legitieme eerst opeisbaar zijn geweest na het overlijden van de erfgename.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis in de vrijwaringszaak overwogen dat de notaris bij het opstellen en het passeren van het testament niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht en dat de notaris daarmee jegens de erfgename toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen en aansprakelijk is voor de door erfgename dientengevolge geleden schade.

Legitieme. Beroepsaansprakelijkheid notaris. Informatieplicht over de mogelijkheid om een niet-opeisbaarheidsclausule van de legitieme in het testament op te nemen.

De rechter oordeelt als volgt.

Een notaris dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze zorgvuldigheidsplicht meebrengen dat de notaris bij het verlijden van een akte niet slechts de zakelijke inhoud daarvan meedeelt en toelicht, maar ook wijst op de gevolgen die uit die inhoud voortvloeien (zie bijv. HR 20 januari 1989, HR:1989:AD0586, NJ 1989/766 en artikel 43 lid 1, derde volzin, Wet op het notarisambt).

Op degene die stelt dat de notaris als beroepsbeoefenaar in de nakoming van zijn hiervoor genoemde zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen.

Van de notaris kan evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (HR 10 januari 1997, HR:1997:ZC2244, NJ 1999/286).

Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt.

Artikel 4:82 BW, dat deel uitmaakt van het op 1 januari 2003 ingevoerde erfrecht, bepaalt dat een erflater aan een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van zijn niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot de voorwaarde kan verbinden dat de vordering van een legitimaris, voor zover deze ten laste zou komen van de echtgenoot, eerst opeisbaar is na diens overlijden.

Een dergelijke bepaling kende het voordien geldende recht niet. In het onderhavige geval zou opneming van deze voorwaarde in het testament van erflater ertoe hebben geleid dat de vorderingen van de kinderen uit hoofde van hun legitieme portie pas opeisbaar zouden worden na het overlijden van erfgename.

Erfgename heeft onder meer aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de notaris toerekenbaar is tekort geschoten of onrechtmatig hebben gehandeld door erflater niet op voormelde mogelijkheid te wijzen en evenmin te waarschuwen voor de gevolgen van het niet benutten daarvan.

In het licht van de hiervoor genoemde uitgangspunten en omstandigheden, vormt de overweging van het hof dat niet is komen vast te staan dat erflater de niet-opeisbaarheidsclausule van artikel 4:82 BW in zijn testament heeft willen opnemen, een onvoldoende begrijpelijke weerlegging van die stelling.

Indien erflater niet op de mogelijkheid van die clausule (en de gevolgen van het achterwege laten ervan) is gewezen, heeft hij zich over de wenselijkheid daarvan immers geen mening kunnen vormen. De hierop gerichte klachten van de onderdelen zijn dan ook gegrond.

Voor zover het hof met zijn oordeel dat de notaris (bovendien) meer dan voldoende inzicht heeft gegeven in de door haar en haar medewerkers verleende dienstverlening, mocht hebben bedoeld dat de notaris haar betwisting van de hiervoor weergegeven stelling van erfgename voldoende heeft gemotiveerd, en het hof de stelling op die grond heeft verworpen, is dat evenzeer onbegrijpelijk.

Het hof heeft immers geen omstandigheden vastgesteld waaruit kan volgen dat de notaris en haar medewerkers voorlichting over de mogelijkheid van een clausule als bedoeld in artikel 4:82 BW hebben gegeven, dan wel deze voorlichting achterwege konden laten.

Daarbij is van belang dat het ontbreken van schriftelijke vastlegging van hetgeen met erflater is besproken – waaronder ook valt de onvolledigheid van vastlegging – voor risico van de notaris dient te blijven.

Met de grief in incidenteel appel komt de notaris op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij een fout heeft gemaakt en dat erfgename als gevolg daarvan schade heeft geleden.

Het hof stelt bij de beoordeling van die grief voorop dat de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 21 november 2012 heeft overwogen dat indien door (medewerkers van) de notaris bij het opstellen en het passeren van het testament niet de zorgvuldigheid is betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, de notaris alsdan aansprakelijk is voor de daardoor door erfgename geleden schade. Nu partijen tegen dat oordeel geen grieven hebben gericht gaat ook het hof daarvan uit.

De erfgename heeft onder meer aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de notaris niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen door erflater bij het passeren van het testament niet op de mogelijkheid te wijzen daarin de clausule van artikel 4:82 BW op te nemen en evenmin te waarschuwen voor de gevolgen van het niet benutten daarvan.

Het hof is met erfgename van oordeel dat in het licht van het feit dat erflater blijkens de aantekeningen van de notaris in verband met de slechte relatie met de kinderen hen wilde uitsluiten als erfgenamen ten gunste van de erfgename als langstlevende, de op persoon als (kandidaat-)notaris rustende zorgvuldigheidsplicht meebracht dat hij erflater had moeten wijzen op de mogelijkheid om in het testament de clausule van artikel 4:82 BW op te nemen. Tussen partijen is in geschil of de notaris dat, zoals erfgename stelt, ten onrechte niet heeft gedaan.

Uit het hiervoor weergegeven oordeel van de Hoge Raad volgt dat van de notaris kan worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stelling van erfgename, teneinde erfgename aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen en dat voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen in het kader van de voorlichtingsplicht met erflater is besproken, dat voor haar risico komt.

De notaris heeft ook na verwijzing bedoelde nadere feitelijke gegevens niet kunnen verschaffen.

Dit betekent dat de notaris de stelling van erfgename onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, en als vaststaand moet worden aangenomen dat de notaris ten onrechte heeft nagelaten erflater te wijzen op de mogelijkheid om in het testament de clausule van artikel 4:82 BW op te nemen en de notaris derhalve aansprakelijk is voor de dientengevolge door erfgename geleden schade.

Daaraan doet niet af dat de rechtbank, in hoger beroep onbestreden, heeft overwogen dat de notaris erflater heeft voorgelicht over de mogelijkheid de opeisbaarheid te beperken.

Uit de aantekeningen van de notaris blijkt immers niet of daarbij ook is gewezen op artikel 4:82 BW noch of erflater al dan niet van die mogelijkheid gebruik wenste te maken.

Het had dan ook op de weg van de notaris gelegen om erflater bij het passeren van het testament alsnog op artikel 4:82 BW te wijzen en te vragen of hij van die mogelijkheid gebruik wenste te maken.

Vervolgens is aan de orde of erflater, zoals erfgename stelt en de notaris betwist, indien hij door de notaris op artikel 4:82 BW was gewezen, er voor zou hebben gekozen de clausule in het testament te doen opnemen.

Het hof is dienaangaande van oordeel dat op grond van de omstandigheid dat erflater zich tot de notaris heeft gewend met het uitdrukkelijk oogmerk om bij testament de kinderen en hun nakomelingen te onterven en erfgename als langstlevende te begunstigen, met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat erflater, indien hij op de mogelijkheid was gewezen om met het opnemen van de clausule van artikel 4:82 BW de opeisbaarheid van de aan de kinderen toekomende legitieme porties ten gunste van erfgename uit te stellen, dit ook zou hebben gedaan.

Daarmee is het causaal verband tussen de aan de notaris te verwijten fout en de door erfgename geleden schade als gevolg van het door de kinderen met succes opeisen van hun legitieme porties, in beginsel gegeven.

Dat, zoals de notaris nog heeft betoogd, de relatie tussen erflater en de kinderen in latere jaren is verbeterd en dat er wellicht toe zou hebben geleid dat erflater de clausule van artikel 4:82 BW weer uit het testament zou hebben laten verwijderen, kan als onvoldoende concreet onderbouwd en mede daarom in hoge mate speculatief niet worden gevolgd.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over de verdeling van een erfenis, over de legitieme of over het kindsdeel, over het beding van niet-opeisbaarheid van de legitieme in een testament of over de beroepsaansprakelijkheid van een notaris in het erfrecht, belt u dan gerust onze advocaat legitieme op 020-3980150.